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难死P2P的属地存管合理?专家:有违上位法

来源:网贷之家作者:昏晓

摘要:网贷之家联合多家单位以《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》(下称《上海网贷管理办法意见稿》)为背景,就“网贷行业监管重点和平台合规应对”为话题,举行了行业交流会议。

6月23日,网贷之家联合多家单位以《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》(下称《上海网贷管理办法意见稿》)为背景,就“网贷行业监管重点和平台合规应对”为话题,举行了行业交流会议。

交流中发现,《上海网贷管理办法意见稿》存在一些颇具争议之处。网贷机构的“属地化管理”虽有了更细则的规定,但有人指出《上海市网贷管理办法意见稿》的规定有与“上位法”相背之处。

此外,与会代表对监管政策还存在不少疑惑,都在会议现场逐个进行了深入交流,针对一些规定,各界呼吁更细化的规定出台。

存管属地化城商行怎么办?

《上海网贷管理办法意见稿》第十五条第二款指出,网贷机构需要选择在本市设有经营实体且符合相关条件的商业银行进行客户资金存管

盈灿集团副总裁、网贷之家联合创始人石鹏峰指出,与不符合属地化要求的银行完成存管上线或签约的网贷机构面临重新选择、推到重来的问题,而推倒重来的时间成本、人力成本、资金成本,对网贷机构而言都不小。

据网贷之家研究中心最新统计数据显示,与上海平台签订直接存管协议的银行中,江西银行有15家;其次是新网银行8家;广东华兴银行6家;徽商银行和恒丰银行分别5家;其余银行则分别签约1至4家。然而,上述5家银行除恒丰银行外,在上海均未设立网点。

值得注意的是,城商行跨区域经营面临着现实的困难,一则自身能力受考验,二则是政策受阻,异地开设分行需要审批等一系列的程序,要获得监管层的批准不太容易。

对此,石鹏峰建议,对经营实体需要作明确界定,不仅限于支行网点,银行在各地方所设立的网贷行业存管专项服务经营实体也可算作符合规定;或将经营实体的规定删除,改为对所在银行配合属地化管理作出具体要求,能满足属地化管理监管要求的银行均可算作符合规定。

跨区经营已无碍?跨省经营才棘手!

按照《上海网贷管理办法意见稿》规定,上海市各区政府是辖内网贷机构业务管理和风险处置的第一责任人,承担对注册在本辖区的网络借贷信息中介机构的日常监管、风险处置等相关工作。

但地方政府和监管部门,却面对着很多网贷机构注册地与实际办公地不一致的情况。会上有人指出,在实际经营过程,有网贷机构甚至是“三地分立”,即网贷机构注册在A区,系统后台在B区,业务开展则在C区。

现实中,不同地方资源禀赋不一样,地方监管层对入驻注册的机构往往持不一样的态度,甚至有的地区,机构可享受优惠政策。

不仅是上海地区,全国范围内还存在着不少跨省市经营的案例,如网贷机构注册在深圳,主要经营地则在上海或其他内陆省份。

而现在,不同省市对于网贷的监管条例和态度已经出现差异,或将更一步促使网贷行业跨省经营的现象发生。

《上海网贷管理办法意见稿》第十条第七款对网贷机构的备案材料要求中指出,公司实际经营地应当与住所相同。与会的多位人士表示,意见稿中“住所”的正确理解是民法总则所规定,公司以主要经营地为住所,公司的住所地也即主要办事机构所在地。

而在之前的《上海市网络借贷信息中介机构业务活动管理实施办法(讨论稿)》中,则要求网贷机构的注册地和经营地相同,或两地在同一区政府辖区。

因此,关于网贷机构营业场所的要求,《上海网贷管理办法意见稿》的修改对平台跨区经营的现象有利。

跨地域的监管,真正的难点不在于跨区的监管,而是在于跨省市的监管。

之前,无论是信托创新还是资管创新,多次出现异地经营,风险爆发事件。所以从上到下一直都有属地化管理的思路。上海市法学会金融法研究会会长吴弘认为,跨地域如果是在上海地区倒不是问题,最怕在外地(非上海市区内)。监管出发点大家要理解,而平台思考怎么落地,怎么执行,这是很有意义的。

网贷之家发现,网贷行业的确存在不少跨省经营的案例,目前也成为地方监管和网贷机构的棘手问题。

属地管理有地方保护和垄断之嫌?

属地化管理符合中国已有的监管架构,也包含着监管层在风险和安全、监管效率和监管方式上的考量。不过,权衡度量之下,却难避与上位法相冲之嫌。

“建议删去第十五条第二款,选择在本市设有经营实体且符合相关条件的商业银行进行客户资金存管。”与会的法律界人士指出,“《上海网贷管理办法意见稿》第十五条第二款与中央决定冲突,也违反了《反不正竞争法》和《行政许可法》。”

在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确,建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。改革市场监管体系,实行统一的市场监管,清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法,严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为,反对地方保护,反对垄断和不正当竞争。

另外,《反不正竞争法》第七条规定,政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制其他经营者正当的经营活动,限制外地商品进入本地市场。

最后,《行政许可法》第十五条第二款规定,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

“上海市金融办或上海市银监局,不可能为保护两家银行的利益去出台地方保护政策。”上海市互联网金融行业协会副秘书长孟添提醒到,金融业务,本来就是地域监管,上海银监局管上海地方。对于监管来讲,功能监管是地方银监局,机构监管是地方金融办。所以不应该从地方保护主义出发考虑问题,应该是从监管效率去考虑。

石鹏峰表示,若具体细则在实际落地时能做更合理界定与调整,则可避免被误解为有地方保护和垄断之嫌。

申请至备案完成需6-9个月

针对备案时间的各个节点以及备案所需要的时间,石鹏峰给予了细致的解读。

上海网贷机构从发起申请至备案完成所需的时间,石鹏峰指出,“从提交申请起预计需要6-9个月。”

按照规定,新设立网贷机构,区监管部门应当自受理备案登记申请材料之日起40个工作日内完成审查工作;对已经设立并开展经营活动的网贷机构,区监管部门、市金融办应当分别在50个工作日内完成审查工作、做出相关决定。

区监管认为网贷机构提出申请的备案材料符合备案登记规定的,还将在指定的媒体(网站)向社会公示,其中公示期为1个月。

按此时间计算,上海网贷行业的新设机构需要时间“区40个工作日+公示1个月+市40个工作日”;存量机构需要时间“区50个工作日+公示1个月+市50个工作日”。其中,网络借贷信息中介机构备案信息公示、按要求补正有关备案登记材料的时间不计算在上述办理时限内。

监管条例有待进一步细化

对监管新规存在的疑惑和平台实际的困难,网贷机构工作人员和专家学者在交流会上,从监管层角度提出了很多建设性的问题和建议。

针对《上海网贷管理办法意见稿》第二十条:网络借贷信息中介机构应当建立客户适当性管理制度。有学者提出,“整个二十条的规定还比较抽象,适当性的度在哪里?”

还有限额问题。《网贷管理办法》规定同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万,这里面的同一法人和其他组织,包不包括分公司?总公司借100万,分公司还能不能借100万?

实际经营地与住所地一致问题。“实际经营地”在法律上是怎么认定的?是不是只要有一个经营地和住所地一致就可以?作为互联网企业,只有机房、设备在住所地行不行?

平台垫付机制问题上。上海能不能做?做了能不能和投资人说?目前风险保障方面,上海还没有北京和广州明确。对此,石鹏峰指出,“可以找融资性担保公司、保险公司等有相关资质的机构按照法律规定提供风险保障服务,保监会已经规定而且在细化,并不是完全禁掉,还是有出路的。”

还有在用户信息保护方面,以及信息的收集、利用等,相关的规定也基本空白。

针对交流会上各方人士提出的问题和建议,主办方将会一一汇总,并反馈给相关部门。

此次交流会由网贷之家联合华东政法大学互联网金融法律研究中心、上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心、北京盈科律师事务所、上海市浦东国际金融学会互联网金融专业委员会在华东政法大学长宁校区交谊楼召开主办,以《当前网贷行业监管重点和平台合规应对——以上海网络借贷监管新规的征求意见为背景》为主题。几十家网贷平台高管、业内专家学者们出席本次交流会议。(网贷之家 文/昏晓)